La patria potestad – Perú (página 2)

Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza de
la tenencia de su hijo, de manera que se le faculta tenerlo en
días y horas establecidas, siempre que no interfiera en
sus horas de estudio, recreación o de relación con
el progenitor con quien vive.

La denominación utilizada, régimen de
visitas, se condice con el objetivo de la institución que
es el de estar en contacto y plena comunicación con el
menor, de allí que sea más conveniente denominarlo
derecho a mantener las relaciones personales. Como dice, debe
superarse el inconveniente conceptual con una denominación
más real como es el derecho a la adecuada
comunicación.

Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal
denominado derecho de visitas, son:

– La comunicación, que puede ser física o
escrita, telefónica o epistolar.

– El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por
lo que tiene la facultad de vigilar y enterarse de su
educación, formación y desarrollo
integral.

– El régimen de visitas no indica una
exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio
del menor, sino que también faculta al progenitor a
externar al niño de dicho lugar, permitiendo una
relación paterno-filial fluida y plena, espontánea
e intensa, así como la correspondiente intimidad entre
padres e hijos que no viven juntos.

La privación de las visitas solo debe tener lugar
por causas graves, tomándose en consideración que
tanto como un derecho de los padres es un derecho del hijo el
estar con ellos, lo cual debe protegerse y, sobre todo,
promocionarse.

6. Representación de los hijos

La minoría de edad implica de por sí la
falta de capacidad para realizar actos jurídicos
válidos, de allí que éstos deban ser
realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera,
los padres vienen a ser los representantes naturales y
legítimos de sus hijos.

Por regla general y como un atributo propio de la patria
potestad, el titular de la misma, es decir los padres, reemplazan
al hijo en los actos que éste no puede realizar por su
falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a
este poder paternal, los hijos menores de edad están
facultados para realizar actos jurídicos de manera directa
y personal, sin necesidad de la intervención de sus
padres, en los casos en que la ley expresamente se los
permite.

Sin embargo en el tema de la representación
existen excepciones. Estos son casos en los que no procede la
representación ya que el carácter
personalísimo del acto lo impide, por lo que deben ser
ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que
para su validez se requiera la autorización de los padres
para:

– Contraer matrimonio.

– Reconocer a su hijo.

– Prestar su asentimiento para casos de
adopción.

– La madre menor de edad puede solicitar la
declaración judicial de su hijo.

– Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a
título gratuito.

– Contraer obligaciones o renunciar a
derechos.

– El menor con discernimiento puede trabajar con
autorización de sus padres.

– El menor con discernimiento responde por sus actos
ilícitos.

– Decidir la administración de sus
bienes.

– El mayor de 14 años puede recurrir al juez por
los actos de su.

– El mayor de 14 años puede pedir la
remoción de su tutor.

– Los padres menores de edad pueden ser
tutores.

– Los menores no privados de discernimiento pueden
celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de
su vida.

– El incapaz de ejercicio responde por los daños
causados con discernimiento.

7. Administrar sus bienes

La minoría de edad no implica que el menor no
pueda ser titular de derechos y de obligaciones. Su propia
situación de ser humano lo califica como un sujeto de
derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de
relaciones jurídicas patrimoniales. En este sentido, puede
comprar, vender, arrendar bienes así como obligarse frente
a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a través
de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo
intereses patrimoniales.

El patrimonio de los hijos, también llamado
peculio, se divide en:

– Peculio profecticio, son los bienes adquiridos
por el hijo por intermedio de los bienes del padre o por haber
sido dados por éste.

– Peculio adventicio, son los bienes adquiridos
por el hijo por su trabajo, herencia o
donación.

– Peculio castrense, es el formado por los bienes
adquiridos por el ejercicio de las armas.

– Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos
por el hijo por el ejercicio de las ciencias, empleos
públicos o dignidad eclesiástica.

En el orden económico la patria potestad presenta
tres aspectos esenciales: la administración, el usufructo
y disposición sobre el patrimonio de los hijos. Veamos,
analizando este inciso, dos de ellos, la administración y
la disposición.

A. Administración

Los padres deben actuar como mandatarios generales a
efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le
corresponde la administración al padre que se encuentre en
ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por
cualquiera de los progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes
parámetros: – Los padres ejercen un mandato de
representación legal.

– Deben practicarse actos de administración y
conservación.

– Se prohíben los actos de disposición,
salvo autorización judicial.

– Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto
de los inmuebles.

– Existen actos que deben ser autorizados por el
Juez.

De esta manera tenemos que los padres están
limitados en su actuar, por lo que es imprescindible considerar
que existen:

a) Actos prohibidos por los padres

– Contratar con el hijo.

– Celebrar convenios con sus hijos menores de
edad.

– Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni
contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los
límites de la administración.

– Constitución de derechos reales sobre
inmuebles.

De por sí entendemos que la ejecución de
estos actos está sancionada con nulidad y no produce
efecto legal alguno.

b) Actos para los que se requiere
autorización

Si bien los padres están prohibidos de realizar
determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la
ley permite su ejecución previa autorización
judicial, cuando se demuestren la necesidad y utilidad del acto a
celebrarse.

Los casos son según el artículo 448, los
siguientes:

– Disposición de bienes, se refiere a los actos
que implican una disminución o aumento del patrimonio,
actos tales como: compra, venta, gravámenes.

– Arrendar sus bienes por más de tres
años.

– Hacer partición extrajudicial.

– Transigir, estipular sometimiento a
arbitraje.

– Renunciar a herencias, legados o
donaciones.

– Celebrar contratos de sociedad o continuar en la
establecida.

– Liquidar la empresa que forme parte de su
patrimonio.

– Dar o tomar dinero en préstamo.

– Edificar, excediéndose de las necesidades de la
administración. – Aceptar donaciones, legados o herencias
voluntarias con cargas. – Convenir en la demanda.

c) Actos que se pueden ejecutar
libremente

Se presume que los actos realizados por uno de los
padres cuenta con el asentimiento del otro, en su defecto,
éste puede oponerse. Los actos que se pueden realizar sin
autorización del otro padre son actos de
conservación, de mera administración y de defensa
de los bienes del menor. En este sentido tenemos:

– Administración general, los padres
pueden ejecutar libremente todo acto de administración y
de conservación a efectos de preservar el patrimonio y
hacer producir beneficios. Los casos más comunes dentro de
la administración general son: efectuar gastos de
conservación, contratar seguro, pagar tributos, percibir
alquileres, tomar y despedir personal.

– Actos de conservación, son aquellos
actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los
bienes que conforman el patrimonio.

– Representarlo en juicio.

d) Fin de la administración Por concluir la
patria potestad.

-Por pérdida de la misma.

-Por decisión del consejo de familia cuando el
padre o madre contraiga nuevo matrimonio.

– Por declaración de quiebra.

– Cuando el padre o madre se case sin solicitar la
decisión del consejo de familia antes indicada.

– Cuando se entrega la administración a un
curador.

– Por mala administración.

– Por quiebra.

Finalmente, es de señalar que la
administración de los bienes de los hijos es un deber de
los padres, quienes no pueden renunciar sin expresión de
causa.

En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios
generales a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de
sus hijos. Le corresponde la administración al padre que
se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que
los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente
por cualquiera de los progenitores.

B. Disposición

El hecho de que los padres tengan la facultad de
administrar los bienes de sus

hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la
administración como tal tiene límites e implica,
esencialmente, la capacidad y atribución para cautelar
efectivamente el patrimonio.

En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar
ni gravar) de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones
que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados
debidamente autorizados por el juez. Se trata de una regla
genérica, es decir, que incluye a todos los bienes de los
hijos, sin excepción.

8. Usufructuar sus bienes

El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar
y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de
percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir
cuentas, pero con cargo a invertirlos en el cumplimiento de los
deberes legales. Se trata de una válida y justa
contrapartida del deber de los padres.

Tiene como fundamento:

– Los padres deben resarcirse de los gastos de
educación y mantenimiento de los hijos y,

– Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus
bienes al mantenimiento del hogar.

a) Definición

El Derecho moderno reputa que la función paterna
es lucrativa y, por consiguiente, se atribuye al padre -o, en su
caso, a la madre- el disfrute de los bienes de los hijos que
están sometidos a su administración ministerio
legis. El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y
gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de
percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir
cuentas, pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el
cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes. Este
derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce
legal de tal manera que los padres (usufructuarios legales)
tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo
(nudo propietario).

b) Fundamento

El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia
está basado en dos criterios: 1) en que los padres deben
resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de
los hijos y, 2) sobre la base de la solidaridad familiar, los
hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al
mantenimiento del hogar.

La administración de los ingresos y patrimonio de
los hijos permite al padre mejorar la situación integral
de la familia; en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a
la familia permitiéndole un bienestar general.

Asimismo, el usufructo se presenta como una
institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar
una situación de hecho: la ausencia de rendición de
cuentas por parte de los padres.

c) Naturaleza jurídica

El usufructo como tal es una típica
institución de los Derechos Reales, pues tiene como fin el
uso y disfrute de un bien ajeno.

Tratándose del usufructo sobre los bienes de los
hijos, algunos autores refieren que se trata de un usufructo
legal, es decir una figura típica de los Derechos Reales
aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin
embargo, considerando los fines de la familia determinamos que en
nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza
jurídica mixta, en general se trata de un usufructo
especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de
los Derechos Reales, según sea el caso (artículo
423, inc.8, CC., artículo 74, inc. h e i, CNA).

Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de
naturaleza especial. d) Caracteres

El usufructo legal de los padres es propio de la patria
potestad y su administración corresponde al ejercicio de
la misma. Como institución legal cuenta con las siguientes
características:

– Universal, abarca todos los bienes de los
hijos, salvo excepciones establecidas por la ley (artículo
436, CC.).

– Legal, es establecido por las disposiciones del
Código Civil de acuerdo con las reglas generales del
Derecho de Familia y de manera especial por las normas de los
Derechos Reales.

– Temporal, su duración no puede exceder
del ejercicio de la patria potestad.

– Personal, corresponde exclusivamente al padre o la
madre que ejerce la patria potestad.

– Intransferible, no es enajenable, ni gravable.
Solo se puede renunciar a él (artículo 440, CC.).
El Derecho Comparado indica que este criterio se da al estar de
por medio el interés de la familia y no solo del
padre.

e) Bienes exceptuados del usufructo

La regla general es que los padres tienen el usufructo
legal de todos los bienes de los hijos; sin embargo, según
la doctrina y legislación, están exceptuados del
usufructo legal los siguientes bienes.

– Los bienes donados o dejados en testamento a los
hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda
a los padres.

– Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos
para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y
determinado.

– La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad
de los padres o por haber sido éstos
desheredados.

– Los bienes de los hijos que les sean entregados por
sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o
industria.

– Los que los hijos adquieran por su trabajo,
profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus
padres.

– Las sumas depositadas por terceros en cuentas de
ahorros a nombre de los hijos.

f) Cargas

Las cargas del usufructo legal son:

– Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario,
excepto la de prestar garantía.

– Los gastos de los hijos por concepto de alimentos
(artículo 472).

El usufructo legal (artículo 439, CC) puede
embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando lo
necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.

g) Cesación

El usufructo cesa por extinción de la patria
potestad, normalmente cuando el hijo alcanza la mayoría de
edad.

Dentro de los casos especiales tenemos:

– Por mala administración de los bienes de los
hijos.

– Por nuevo matrimonio sin previa consulta al
juez.

– Por quiebra del progenitor que ejerce la patria
potestad.

El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya
sido invalidado, así como quien tiene la potestad de un
hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que
administra de sus hijos.

7.- SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
(Art. 424)

La obligación de proveer al sostenimiento de los
hijos es un deber de los padres que ejercen la patria
potestad.

Esta obligación debería extinguirse
conjuntamente con la terminación de la patria potestad.
Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una
obligación esencial y por demás natural, pues
permite su desarrollo, ésta se prolonga y permanece,
incluso luego de extinguida la patria potestad por la
adquisición de la mayoría de edad de los
hijos.

Este artículo, similar a su precedente 399 del
Código de 1936, formula dos supuestos que determinan la
obligación de sostenimiento de los hijos:

– A todos los hijos que estén siguiendo con
éxito una profesión u oficio, este caso es
lógico puesto que la obligación del padre incluye
la educación superior que le ha de permitir al hijo
ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase
utilizada por el artículo, que estén siguiendo con
éxito una profesión u oficio, es meramente
subjetiva y dependerá del grado de apreciación de
los padres y del juez.

– A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en
aptitud de atender a su subsistencia, indiscutiblemente este
artículo no se inspira en el derecho a la igualdad pues da
preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su
estado civil y su falta de capacidad para subsistir por sí
misma.

Los hijos a los que hace referencia la norma tienen
plena capacidad, son mayores de 18 años, por lo que es
conveniente situar este artículo en el capítulo
correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya no se
encuentran dentro de los alcances de la patria
potestad.

8.- BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN
LEGAL (Art. 425)

1. Generalidades

La regla considerada en el inciso 7 del artículo
423 del Código Civil (a cuyo análisis integral nos
remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de
administrar los bienes de sus hijos. Ello es reconocido
unánimemente en el Derecho comparado nacional, cuya fuente
la tenemos en el artículo 415 del Código de 1936
así como en el Código Civil alemán y en el
español.

Es así que los padres deben actuar como
mandatarios generales a efectos de cautelar efectivamente el
patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración
al padre que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a
pesar de que los actos conservatorios pueden ser realizados
indistintamente por cualquiera de los progenitores.

Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes
parámetros:

– Los padres ejercen un mandato de representación
legal.

– Deben practicarse actos de administración y
conservación.

– Se prohíben los actos de disposición,
salvo autorización judicial.

– Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto
de los inmuebles.

– Existen actos que deben ser autorizados por el
juez.

2. Bienes excluidos de la administración
legal

La excepción a esta regla que los padres tienen
el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos, la
establece el artículo en análisis al excluir de la
administración legal de los padres los siguientes
bienes:

– Aquellos donados a los hijos bajo la condición
de que los padres no los administren.

Los bienes dejados por testamento con igual
condición.

Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo,
profesión o actividad empresarial (en vez del
término industria).

Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para
el desarrollo de un trabajo, profesión o
industria.

Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos
con la condición de que sus padres no los administren, la
condición solo será válida en la medida en
que se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el
caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo preceptuado en
el artículo 733 del Código Civil, el cual
señala que el testador no puede privar de la
legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos
expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre
aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución
alguna.

8.- GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA
ADMINISTRACIÓN LEGAL (art 426).

Los padres deben actuar como mandatarios generales con
el fin de velar por el patrimonio de sus menores
hijos.

Esta facultad de administrar que les corresponde a los
padres que ejercen la patria potestad debe realizarse dentro de
los límites que exige el buen manejo de los bienes. Esta
administración proporciona a los padres todos los derechos
y acciones para un adecuado manejo, prohibiendo cualquier acto
que exceda de los límites.

Nuestro actual Código, al igual que lo hizo el
Código Civil de 1936 en su artículo 407, considera
como principio que los padres no tienen la obligación de
establecer ningún tipo de garantía para asegurar la
responsabilidad de su administración. Sin embargo, esta
regla tiene una excepción, de manera que si bien la ley
estipula que no es su obligación, tampoco lo
prohíbe, dejando la posibilidad de que los padres la
otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se
debe a que cualquier acción que los padres tomen en
beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la
ley.

Por otro lado la propia ley establece algunas
excepciones a la regla y se dan cuando, por solicitud del consejo
de familia, el juez resuelva que es necesario constituir
garantía suficiente que sirva para cubrir:

El importe de los bienes muebles,

El monto de las rentas anuales de los bienes del menor
y,

Las utilidades anuales que pueda producir cualquier
empresa que forma parte del patrimonio del menor, siempre y
cuando los bienes estén excluidos del usufructo
legal.

Estos tres casos considerados de manera expresa por la
ley se justifican básicamente por su valor y rentabilidad.
Es por ello que la ley toma la previsión correspondiente a
efectos de que los padres deban constituir una garantía.
Téngase en cuenta que este pedido lo hace el consejo de
familia, siendo la decisión final la del juez, quien en
definitiva puede o no aceptar la pretensión
correspondiente.

9.- RENDICIÓN DE CUENTAS SOBRE LA
ADMINISTRACIÓN LEGAL (Art. 427).

Si bien hemos señalado en el artículo
anterior que los padres que ejercen la patria potestad deben
actuar como mandatarios generales, podríamos considerarlos
como una forma sui géneris de mandatarios, puesto que a
diferencia de los mandatarios, tal como lo señala el
presente artículo, los padres no están obligados a
dar cuenta de su administración sino al terminar
ésta, siendo ella una obligación fundamental de los
mandatarios recogida en el artículo 1793 inciso 3°, el
que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario está
obligado… 3) A rendir cuentas de su actuación en la
oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante".

Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para
interpretar el artículo anterior, resulta válido
explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los
administradores de bienes ajenos, los padres no se encuentran
obligados a rendir cuentas de su delegación, sino al
terminar ésta.

Es decir, la regla es:

• No hay obligación de rendir cuentas de la
  administración en tanto se esté ejerciendo,
  sino al terminar la misma.

La excepción

• Hay obligación de rendir cuentas en tanto se
  esté ejerciendo la administración cuando es
  declarada por el juez a solicitud del consejo de
  oficio.

La excepción es determinada solo por solicitud
del consejo de familia, quien tiene la legitimación, pero
deberá ser declarada por el juez, quien de creerlo
conveniente solicitará la rendición de cuentas de
la administración realizada por los padres. Todo esto se
sustenta en el principio de la mejor conveniencia para el
menor.

¿Qué se debe entender por cuenta
final?

La cuenta final viene a ser una expresión formal
y detallada de la labor realiza

da por el padre respecto de la administración de
los bienes de sus hijos. Esta cuenta deberá
contener:

Inventario valorizado de los bienes, tanto de los
existentes antes de la administración como de los que
queden, y Detalle y justificación de los actos de
administración más importantes.

10.-
MODIFICACIÓN O SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS Y
RENDICIÓN DE CUENTAS (Art. 428)

El Código vigente, al igual que lo hizo el
Código Civil de 1936 en su artículo 412 que toma
como base la legislación germana, plantea que el juez se
encuentra en la posibilidad de modificar o suspender en cualquier
tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto a la
administración que vienen realizando los padres que poseen
la patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y
cuando sea a pedido del consejo de familia.

Este artículo es el sustento legal de los
artículos anteriores, ya que faculta al juez para que
modifique o suspenda la gestión que vienen realizando los
padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo
podrá ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo
que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la
administración de los padres.

Como puede apreciarse, ésta es una norma de orden
netamente procesal, justificada su ubicación en el
Código Civil por el origen e importancia de la
institución de la rendición de cuentas y la
garantía.

De esta manera, podemos decir, que a partir del
principio ad maiorís ad minus, si el consejo de familia
puede pedirle al juez que se constituya una garantía o que
se dé cuenta de la administración, con mayor
razón podrá solicitar la modificación o
suspensión de cualquiera de estos actos. Este razonamiento
lógico, por el contrario, no ha sido tomado en
consideración por la ley y ha preferido incidir
literalmente en el tema.

11.- LIMITACIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE
ACTOS JURIDICOS ENTRE PADRES E HIJOS (Art. 429)

La rendición de cuentas y la correspondiente
aprobación de la cuenta final son actos fundamentales en
el momento en que concluye la administración de los bienes
de los hijos, esto a efectos de establecer la responsabilidad en
el actuar de los padres.

Es así que esta norma condiciona la validez de
los actos jurídicos que celebre el hijo con sus padres, a
que la cuenta final de la administración haya sido
debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa
judicial, caso contrario el acto jurídico sería
inválido, pues no se ha cumplido con las exigencias
formales para su validez.

Los supuestos que la norma indica son:

– Que el hijo sea mayor de edad,

. Que la administración haya concluido
y,

– Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en
su defecto, autorización judicial expresa.

Aunque el artículo es claro en su finalidad, no
precisa legalmente los efectos de su incumplimiento.
Efectivamente, utiliza frases poco efectivas, "no puede
celebrar"… "tampoco tiene efecto", para indicar que se trata de
actos inválidos al no haber respetado los supuestos
legales. Sin duda, estas frases negativas se sustentan en el
aforismo latino que dice Particula negativa praeposita verbo
potest, tollit potentiam juris el facti (La partícula
negativa antepuesta al verbo poder, quita eficacia de hecho y de
derecho).

No obstante, si bien el artículo no sanciona de
manera expresa sus efectos, debe aplicarse el criterio general de
la nulidad virtual (artículo V del Título
Preliminar y artículo 219, inc. 8. CC) para invalidar los
actos contrarios a esta norma que es de orden
público.

La Subcomisión de Familia ha sugerido derogar
este artículo. No obstante ello, consideramos que se trata
de una norma necesaria, pues protege el patrimonio de los hijos.
Es más, como regulación es fundamental, a pesar de
haberse aligerado su origen legislativo dado en los
artículos 410 Y 536 del Código de 1936, que
tomó la esencia de la legislación
francesa.

12.- SALDO DEUDOR DE LA CUENTA FINAL (Art.
430)

Si de dicha cuenta final se llega a determinar que
existe un saldo contra los padres, es decir que adeudan o deban,
no puede perjudicarse el patrimonio del menor de manera tal que
esta deuda debe ser resarcida rápida y oportunamente. En
este sentido, el Código establece que los padres deben
pagar una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene,
aplicándose, para tal efecto, los intereses legales desde
el momento en que se produce la terminación de la patria
potestad, sin necesidad de requerimiento
(interpellatio).

Esta norma funciona como una garantía a favor del
patrimonio del hijo a tal punto que la obligación (en este
caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir responden
tanto el padre como la madre por el íntegro de la deuda
resultante del saldo de la cuenta final por la
administración de los bienes de sus hijos.

13.- SALDO ACREEDOR DE LA CUENTA FINAL (Art.
431)

Si de dicha cuenta final se llega a determinar que
existe un saldo a favor de los padres, es decir una acreencia, no
puede perjudicarse su patrimonio de manera tal que esta acreencia
debe ser resarcida. En este sentido, el Código establece
que se ha de pagar a los padres una suma adicional de dinero por
la deuda que se tiene aplicándose, para tal efecto, los
intereses legales desde el momento en que el hijo recibe los
bienes.

Es así que esta norma funciona como una
garantía a favor del patrimonio de los padres (faavor
pater) y del hijo (faavor filil). Se presenta como una norma
retributiva por la labor de los padres y por el valor del propio
dinero.

Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que
resulte en la cuenta final de la administración por los
padres de los bienes del hijo, no tenía una referencia
exacta en el Código de 1936.

14.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
RECÍPROCA DE PAGO (Art. 432)

Este artículo no es aplicable a la acción
relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la cual
prescribe dentro del plazo señalado para la acción
personal.

Éste es un artículo de contenido netamente
procesal en el que se confiere al titular de la relación
jurídica familiar que emerge de la patria potestad, es
decir al padre y al hijo, la facultad de recurrir a la
función jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus
derechos dentro de determinado plazo, transcurrido el cual
prescribe la acción pero no el derecho.

De esta manera, la norma indica los plazos de
prescripción:

• 1. Las acciones generales derivadas del
  ejercicio de la patria potestad prescriben a los 3
  años.

• 2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta
  final prescriben a los 10 años.

Considérese que existe un error en la primera
parte de este artículo, pues éste utiliza la
expresión "se extinguen" siendo "prescriben" el
término más adecuado.

15.-
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EN CASO DE NUEVO
MATRIMONIO (Art. 433)

El actual Código utiliza la misma fórmula
que propuso el Código Civil de 1936 en su artículo
418, pues pone como condición para el padre o la madre que
desee contraer nuevas nupcias, que el consejo de familia, previa
convocatoria del juez, decida si es conveniente que éstos
prosigan con la administración de los bienes del hijo del
matrimonio anterior.

Ahora bien, partiendo de esta premisa y con un
matrimonio disuelto, el padre o madre a que se refiere este
artículo es aquel al que el juez le confió el
ejercicio de la patria potestad, por lo que si va a casarse debe
pedir necesariamente opinión respecto a su continuidad en
la administración de los bienes de sus hijos del primer
matrimonio.

La norma reconoce el derecho que posee el padre de
renunciar a la administración de los bienes de su hijo, en
cuyo caso o cuando la respuesta por parte del consejo de familia
sea negativa, este último se encargará de nombrar
un curador.

La sanción civil que se aplica, en caso de
incumplimiento de los supuestos considerados en este
artículo, determina que el padre o la madre pierdan la
administración y el usufructo sobre los bienes de sus
hijos (artículo 444, CC).

16.- CURATELA DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art.
435)

Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el
artículo 421 del Código de 1936, reconoce una
amplia facultad en el juez ya que, de creerlo conveniente, cuando
uno de los padres sea el encargado de la administración de
los bienes de su hijo, puede confiar la administración a
un curador, siempre y cuando se dé uno de estos dos
supuestos:

a) Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona
del curador.

b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento
y el juez estimare conveniente esta medida.

En el primer caso, el padre está
renunciando a la administración de los bienes del hijo y
designa en su reemplazo a un curador, el cual asistirá a
las reuniones del consejo de familia.

En el segundo caso, el curador ha sido nombrado
por el otro padre en su testamento, y luego de su muerte y
posterior apertura del testamento, el juez aceptará esta
designación del curador.

En una futura reforma al Libro de Derecho de Familia es
conveniente modificar la terminología utilizada, de manera
tal que, en vez de utilizar el término curador
debiéramos referimos al nombramiento de un administrador
que es, en sentido técnico, lo que correspondería
en estos casos. Como está el artículo implica una
desnaturalización de la curatela. Asimismo, en ambos
supuestos (es decir en los inc. 1 Y 2) el nombramiento puede
recaer en una persona jurídica, esto implica una
modernización con la corriente actual del Derecho Familiar
moderno.

Sería adecuado, por otro lado, incluir un
supuesto adicional que le permita al juez, según su
criterio, nombrar al administrador cuando el interés del
hijo así lo exija.

17.- BIENES EXCEPTUADOS DEL USUFRUCTO LEGAL (ART.
436)

Están exceptuados del usufructo legal los
siguientes bienes:

1. Los bienes donados o dejados en testamento a los
hijos, con la condición de que el usufructo no
corresponda a los padres.

Esta norma radica en el principio de que el donante o
testador puede por su propia decisión determinar
expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El hecho
de que se excluya de manera expresa a los padres del usufructo
legal de los bienes de sus hijos debe estar establecido de manera
expresa en la donación o testamento, que son actos
jurídicos que admiten modalidad.

2. Los bienes donados o dejados en testamento a los
hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y
determinado.

La base de este dispositivo está en el principio
de que el donante o testador puede por su propia decisión
determinar los fines, condición o modo como ha de
aplicarse su voluntad. Es el caso de que los padres no gozaran
del usufructo de los bienes de sus hijos cuando los mismos fueron
cedidos bajo la indicación de la forma o modo como deben
destinarse los frutos o rentas, los cuales podrán ser
aplicados a inversiones fijadas por el autor de la
liberalidad.

3. La herencia que ha pasado a los hijos por
indignidad de los padres o por haber sido éstos
desheredados.

Cuando los padres pierden su herencia por indignidad o
desheredación, los bienes que la conforman pasan a sus
hijos vía las reglas de la representación
sucesoria, no pudiendo estos gozar del usufructo de dichos
bienes.

La restricción para participar de una herencia
por indignidad o desheredación es total y absoluta, es
decir existe una limitación integral a participar de I~
masa hereditaria, de manera tal que mal podría el indigno
o desheredado usufructuar los bienes que sus hijos han adquirido
de ellos vía representación sucesoria.

4. Los bienes de los hijos que les sean entregados
por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesión o
industria.

Aquí, en este inciso se salvaguardan de manera
eficiente y directa los intereses y bienes del menor que hayan
sido entregados por sus padres como inversión, esto con el
fin de que puedan realizar y ejercer su actividad profesional o
laboral.

5. Los adquiridos por los hijos por su trabajo,
profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus
padres.

Los bienes que forman parte del peculio de los hijos son
aquellos que adquieren por su trabajo, empleo, profesión o
industria, y así como tienen la libre
administración de los mismos gozan también de sus
frutos y rentas.

6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de
ahorros a nombre de los hijos.

Tómese en cuenta que el tipo de sumas que constan
en cuentas de ahorros a nombre de los hijos son aquellas que han
sido depositadas por terceros (hermanos, abuelos, tíos,
sobrinos, primos, demás familiares u otras personas) y son
las que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas
depositadas por los padres en dichas cuentas de ahorro, por el
contrario, sí forman parte del usufructo legal.

18.- CARGAS DEL USUFRUCTO LEGAL (Art.
437)

Las cargas del usufructo son aquellas situaciones
jurídicas por las cuales se comprometen los bienes materia
del usufructo por los padres, de manera tal que, con ellos, se
cubren las obligaciones asumidas y gastos generados.

Las cargas son:

1. Cargas ordinarias, las obligaciones propias
del usufructuario

Entre este tipo de cargas, conocidas también en
la doctrina como comunes, tenemos:

– Realizar el inventario y tasación judicial de
los bienes muebles antes de ejercer el usufructo.

– Pagar tributos, mejoras, rentas, reparaciones,
garantías y demás gastos propios del
bien.

No es obligación de los padres garantizar los
bienes usufructuados de sus hijos ya que la misma ley impide los
actos de disposición o administración excesiva y se
entiende que tienen especial interés en preservar los
bienes del hijo.

2. Cargas extraordinarias, los gastos de
subsistencia y educación de los hijos

Si bien la obligación alimentaria es
independiente de que el hijo tenga o no patrimonio e incluso se
prolonga más allá de la adquisición de su
capacidad y del ejercicio de patria potestad sobre él, los
gastos de subsistencia en general son una carga expresa del
usufructo legal de los padres. Y es lógico que así
sea pues, si el menor tiene bienes éstos deben servir para
beneficiar en toda su expresión y magnitud al menor y no a
terceros.

La imposición expresa de esta carga debe
entenderse bajo los siguientes supuestos:

Debe diferenciarse la obligación alimentaria que
emerge de la patria potestad de la carga. Los padres sean o no
usufructuarios deben alimentos a sus hijos.

Los padres no pueden beneficiarse de los frutos o rentas
de los bienes de los hijos en tanto no cubran sus
necesidades.

Los acreedores de los padres no podrán embargar
el usufructo sino una vez cubiertos las cargas.

19.- COMPENSACIÓN DE LAS PÉRDIDAS DE
EMPRESA SUJETA A USUFRUCTO LEGAL (Art. 438)

Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una
sociedad, es decir que el menor puede ser accionista o socio de
una persona jurídica estando debidamente representado en
la titularidad por sus padres.

En este sentido, son los padres los que administran la
sociedad, y si ésta deja pérdida algún
año la misma debe ser cubierta, considerándose que
de existir utilidad la misma debe compensar de manera inmediata
el desmedro patrimonial sufrido por el menor.

Se ha sugerido derogar este artículo. Discrepamos
de la Subcomisión de Familia, pues a nuestro entender la
norma es conveniente para el amparo, protección y cautela
del patrimonio de los hijos. Ello ha sido corroborado en su
aplicación con la legislación anterior,
artículo 403 del Código de 1936 y por el Derecho
Comparado, en especial la legislación alemana.

20.- EMBARGO DE
BIENES DEL USUFRUCTO LEGAL (Art. 439)

Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho
de los padres de usar y disfrutar, personalmente y sin cargo, de
los bienes de sus hijos y de percibir para sí los frutos y
productos provenientes de tales bienes, luego de atender las
cargas de ese usufructo legal. Es un rezago de la patria potestad
romana.

El artículo 437 del Código Civil enumera
las denominadas cargas del usufructo, es decir los pagos que
deben ser atendidos y las obligaciones que entraña su
goce.

Este usufructo legal puede ser embargado por hechos o
por deudas de los padres, exceptuándose lo necesario para
atender a las cargas indicadas (artículo 439). Se trata
del embargo de los frutos y productos de los bienes de los hijos
por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir
las obligaciones señaladas en el artículo 437. De
manera que los acreedores del padre solo pueden embargar el
remanente del usufructo una vez cumplidas las cargas que lo
gravan. En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no
tienen derecho de embargar el usufructo, que no pertenece a su
deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por obligaciones
comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de
embargarlo e inclusive preferencia sobre los acreedores del
padre.

Como se ha explicado, el usufructo legal paterno es un
rezago del viejo sistema de patria potestad establecido en
función del interés de los padres. Es evidente que
el usufructo paterno lesiona el derecho de propiedad de los hijos
sobre sus bienes y los frutos y productos de éstos. Ello
se comprueba cuando se dispone: que los padres percibirán
los frutos provenientes de los bienes de sus hijos; que tales
frutos están dirigidos a atender, en primer lugar, las
obligaciones legales de los padres como usufructuarios; y, en
segundo lugar, que los acreedores de los padres pueden embargar y
ejecutar los frutos y productos generados por los bienes de los
hijos. Por estas razones, se postula la derogatoria del usufructo
paterno y, en su lugar, se sugiere establecer la
obligación de los padres de destinar los frutos y
productos de los bienes de sus hijos al cuidado de estos mismos y
de la familia, debiéndolos entregar a la conclusión
de Ia patria potestad.

21.- INTRANSMISIBILIDAD y RENUNCIA DEL USUFRUCTO
LEGAL (Art. 440)

El usufructo es un derecho personalísimo, pues
corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la
patria potestad. Esta esencia es lo que determina que no se pueda
transmitir.

Pero veamos que el término transmitir tiene un
sentido amplio, implica actos de disposición en general,
como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder,
legar o gravar. De allí que existan las limitaciones
correspondientes.

El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Este
criterio se da por la razón que el usufructo existe tanto
en beneficio del interés familiar como en interés
del padre. Los casos más comunes de renuncia se dan porque
el usufructo es innecesario, inútil o de imposible
ejercicio.

La Subcomisión de Familia sugiere derogar este
artículo. Nosotros discrepamos, ya que creemos que la
norma es importante para la protección, cautela y
resguardo del patrimonio de los hijos. Ello ha sido corroborado
en su aplicación con la legislación anterior y por
el derecho comparado, en especial la legislación
alemana.

22.- INVENTARIO JUDICIAL DE BIENES DE LOS HIJOS POR
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO (Art. 441)

La disolución del matrimonio (sea por muerte o
divorcio) implica una nuevo estado civil del padre o de la madre.
Aquel que fue casado pasa a ser viudo o divorciado, lo que
implicará nuevos derechos y obligaciones. Es por ello que
esta norma busca proteger el patrimonio de los hijos sujetos a
patria potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria
potestad al contraer nuevo matrimonio, pues esto podría
comprometer los bienes de sus hijos. Es por ello que se exige el
inventario correspondiente. El incumplimiento de esta regla
implicará la pérdida del usufructo
legal.

Nótese que además de la pérdida del
usufructo legal, se establece una restricción a aquel
padre que no realiza el inventario, cual es el no poder
matrimoniarse. Éste es un caso de impedimento impediente
(artículo 243, inc.2) y, en especial, dentro de la
teoría de la invalidez del matrimonial se conocen actos
jurídicos matrimoniales ilícitos pero
válidos.

Este tipo de matrimonios no cuentan con vicios que
determinen su nulidad o anulabilidad, sino que al haber
infringido uno de los cónyuges disposiciones legales
protectoras de instituciones familiares comprometidas con el
futuro matrimonio (caso de la tutela, curatela o usufructo
legal), se sanciona de manera personal al cónyuge
incumplidor de la ley. Como se ve, el acto matrimonial no se ve
afectado, solo la persona de uno de los cónyuges es
pasible de sanción.

El artículo bajo comentario indica la
consecuencia generada por el incumplimiento del presupuesto
considerado en el artículo 243. inc. 2), que es que: el
viudo(a) o divorciado(a) que desee casarse debe acreditar la
existencia de un inventario judicial, con intervención del
Ministerio Público, respecto de los bienes que esté
administrando pertenecientes a sus hijos. La infracción de
esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre
los bienes de dichos hijos.

23.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS BIENES
DADOS EN USUFRUCTO (Art. 442)

La responsabilidad de los padres frente a los actos y
bienes de sus hijos es amplia, dado que éstos asumen las
consecuencias del daño, a no ser que se pruebe la
capacidad del hijo y, en el caso de los bienes, responden por la
propiedad y por la utilidad que ésta genera.

Dado que los padres tienen la facultad de disfrutar de
los bienes de sus hijos por el hecho propio de administrarlos,
asimismo asumen una responsabilidad en caso de desmedro,
deterioro o pérdida de los mismos, pero solo
responderán por la propiedad, es decir por el bien en
sí, no por los frutos, rentas o intereses ya que
éstos operan como beneficio o ganancia de los padres,
siendo incoherente responder por los bienes de uno
mismo.

24.- CESE DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL USUFRUCTO
LEGAL POR QUIEBRA (Art. 443).

Quiebra es sinónimo de falencia, de allí
que el quebrado está imposibilitado de administrar los
bienes de otro. La norma en análisis se sustenta en la
quiebra del progenitor e implica una forma especial de terminar
con la administración y el usufructo legal de los bienes
de los hijos.

De esta manera, el dinero que produzca los bienes, luego
de decretada la insolvencia del padre deudor, no pueden ser
perseguidos por sus acreedores al haberse extinguido las
atribuciones de orden patrimonial con respecto a los bienes de
sus hijos.

Una redacción más acorde con la nueva
estructura jurídica de la legislación de
reestructuración patrimonial es: la administración
y el correspondiente usufructo legal cesan por la
declaración de insolvencia.

25.-
PÉRDIDA DE ADMINISTRACIÓN Y DEL USUFRUCTO POR NUEVO
MATRIMONIO SIN PREVIA CONSULTA DEL JUEZ (Art.
444).

Los supuestos de los artículos 433 y 434 declaran
que el padre o la madre que ejerce la patria potestad y quiera
contraer nuevo matrimonio, debe pedir al juez que convoque al
consejo de familia y sea éste el que determine la
conveniencia de la continuidad de la administración sobre
los bienes de los hijos. El incumplimiento de esta
obligación implica la pérdida de la
administración y del usufructo de los bienes de los hijos,
siendo los nuevos cónyuges solidariamente responsables
como los tutores.

La regla es obvia ya que el nuevo matrimonio puede
implicar oposición de intereses respecto a los bienes de
los hijos del primer matrimonio, siendo la institución de
salvaguarda genérica, el consejo de familia, el que decida
la conveniencia o no de continuar con la administración.
En este caso el consejo de familia evaluará si el padre o
madre, así como su cónyuge (quienes actúan
conjuntamente), velarán eficientemente por los intereses
de los bienes del menor.

26.- RESTITUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y
DEL USUFRUCTO POR DISOLUCIÓN DEL NUEVO MATRIMONIO (Art.
445)

La disolución o invalidez del nuevo matrimonio
permite al padre o madre que lo contrajo recobrar estas dos
atribuciones de orden patrimonial, la administración y el
usufructo, con respecto a los bienes de sus hijos.

El artículo es muy claro al presuponer que los
probables conflictos de intereses del padre o madre, que contrajo
segundas nupcias, se han extinguido y que ahora actúa
plenamente, y de manera individual, en la protección
integral del patrimonio de sus hijos.

27.- PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL
USUFRUCTO POR GESTIÓN RIESGOSA (Art. 446)

Esta norma busca defender el patrimonio de los hijos.
Efectivamente, la cautela y buena gestión en la
administración y usufructo de los bienes permiten el
acrecentamiento, continuidad y mantenimiento regular del
patrimonio de los hijos, de manera tal que los actos que atentan
contra dicha gestión y ponen en peligro el destino
patrimonial, implican la extinción de estas atribuciones
sobre los bienes de los hijos, esto es de la
administración y del usufructo.

Es claro que la pérdida, como supuesto subjetivo,
debe ser probada y determinada por el juez en el proceso iniciado
por el curador contra los padres. Para estos efectos, la curatela
se rige por los artículos 467 y 468,
respectivamente.

En términos estrictamente jurídicos, no
podemos referimos a la pérdida de la administración
y del usufructo sino a la privación de los mismos, pues
estas atribuciones pueden ser perfectamente
recobradas.

28.- LIMITACIÓN A LA DISPOSICIÓN DE LOS
BIENES DE LOS HIJOS (Art. 447).

La facultad de administrar los bienes de los hijos
permite a los padres poder disponer de ellos dentro de los
límites que establece la ley.

De forma indicativa, esta norma establece una
limitación a la autoridad de los padres sobre el
patrimonio de los hijos, de manera tal que éstos no
pueden:

– Enajenar,

– Gravar, ni

– Contraer obligaciones que excedan los límites
de su administración.

Si bien la referencia es expresa respecto a la
limitación a dichos actos jurídicos, debemos
establecer que la ratio es en sí de la norma es restringir
los actos de disposición en general, es decir actos de
transferencia, enajenación (venta), adquisición
(compra), gravamen (hipoteca, prenda, anticresis, derecho de
retención), cesión u otro acto de
disposición, directa o indirecta, de bienes del patrimonio
de los hijos, a efecto de proteger la integralidad de peculio de
la descendencia y evitar un ejercicio abusivo de la autoridad o
un beneficio indebido por parte de los padres.

El propio artículo reseñado establece una
excepción en el sentido de que estos actos pueden ser
realizados, y por tanto serán válidos cuando se
compruebe la necesidad y utilidad de su realización, es
decir cuando los actos de disposición sean, en
última instancia, un beneficio para el hijo.

Para ello, debe solicitarse autorización al juez
mediante solicitud en la que indique:

– Causa y fundamentación del pedido –
Individualización del bien a disponer, y – Valor del
mismo.

Con ello el juez evaluará la pretensión y
otorgará la autorización judicial en beneficio del
interés del hijo.

Debemos diferenciar los actos de administración
de los actos de disposición, en el sentido de que,
normalmente, los primeros buscan la conservación, mientras
que los segundos, la salvaguarda o acrecentamiento del
patrimonio.

El hecho es que, mediante esta norma, los padres ejerzan
la amplia facultad de administrar los bienes de sus hijos, pero
la facultad restringida para disponer de ellos, ya que la
administración como tal tiene límites e implica,
fundamentalmente, la obligación de cautelar efectivamente
el patrimonio de los hijos.

Lo que sí estimamos inadecuado o
poco eficiente para las operaciones financieras actuales es que
el juez pueda disponer que la venta se haga previa
tasación y pública subasta. En todo caso
podría proponerse que el juez, cuando lo requieran los
intereses del hijo, apruebe la venta de los bienes a precio de
mercado, analizado las cotizaciones que las partes
presenten

29.- AUTORIZACION JUDICIAL PARA CELEBRAR ACTOS
JURIDICOS EN NOMBRE DE MENORES (Art. 448)

Y es que sobre la base del principio de máxima
protección de los intereses del menor funciona la
taxatividad de los actos que requieren, también,
autorización judicial.

Originariamente esta norma se encontraba regulada en la
institución de la tutela (artículo 522, CC. de
1936) y la remisión a ella se hacía al tratar el
tema de la patria potestad. Indiscutiblemente, la esencia de la
norma es propia de la función y autoridad de los padres,
por eso mal puede ser tratado el tema de la prohibición de
disposición de los bienes de los hijos en una
institución de protección auxiliar (supletoria)
como es la tutela, debiendo ser regulado por la
institución genérica (principal), como es la patria
potestad.

La razón de considerar expresamente y en especial
algunos actos jurídicos se da por el hecho de que
éstos generan efectos cuasi determinantes para el
patrimonio de los hijos, de allí que como cautela del
destino y amplia administración de los bienes se dicta
este dispositivo. Sin embargo, la protección no es plena
para los intereses del menor pues pueden existir otros actos
jurídicos que indirectamente comprometan su hacienda y
demás bienes.

30.-
INTERVENCIÓN DE MENORES EN CASO DE DISPOSICIÓN DE
SUS BIENES (Art. 449).

Este artículo establece dos principios
fundamentales:

1. La protección jurisdiccional del
menor.

La intervención del juez para aquellos actos en
los que existen intereses de un menor es esencial a efectos de
preservar el patrimonio del mismo. Es así que:

– Si uno de los copropietarios es incapaz, la
partición convencional debe ser aprobada por el
juez.

– Toda transacción debe ser aprobada por el juez,
previo dictamen del fiscal y opinión del consejo de
familia.

– El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo
dictamen del fiscal y opinión del consejo de
familia.

2. El derecho del menor de ser
oído.

El mayor de 16 años (ya adolescente) tiene
derecho a opinar libremente respecto de aquellos asuntos que le
conciernan o afecten, expresando libremente su opinión, la
que se tendrá en cuenta en cuestión de su edad y
madurez. Es así que el menor contará con el derecho
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte su interés, tomándose como fuente el
artículo 12, 2 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.

Téngase en cuenta que las normas procesales
aplicables son las disposiciones generales establecidas para el
proceso único contempladas por el Código de los
Niños y Adolescentes y de manera especial por las normas
del Código Procesal Civil.

31.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LOS
ACTOS CELEBRADOS (Art. 450).

La disposición de los bienes de los hijos,
celebración de actos jurídicos en nombre de
menores, realización de partición convencional,
celebración de transacción o mutuo requieren para
su validez de una autorización judicial; asimismo debe
respetarse el derecho del menor a ser oído en caso de
disposición de sus bienes.

El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda
demandarse la nulidad de los actos practicados por haberse
infringido los principios rectores de protección de los
bienes del menor.

Este artículo faculta al hijo, a sus herederos y
a su representante legal a solicitar la nulidad de los actos
practicados por los padres con infracción de las normas
protectoras.

De esta manera, se restringe la legitimación
activa a estas personas a diferencia de la regla planteada en el
artículo 220 que establece una legitimación amplia
al facultar al juez, al fiscal o a quien tenga legítimo
interés para poder accionar la nulidad porque
debería ser, más bien, de anulabilidad.

32.- COLOCACIÓN DEL DINERO DEL MENOR EN
INSTITUCIONES DE CRÉDITO (Art 456).

El artículo es preciso y por demás claro.
Tiende a cautelar el patrimonio conformado por dinero en efectivo
de propiedad del hijo, el que puede tener dos
destinos:

– Ser invertido en la adquisición de predios o
cédulas hipotecarias (referencia del artículo 453),
o

– Ser depositado en instituciones de crédito
(sean bancarias o financieras) a nombre del menor (que es lo
considerado en este artículo).

Téngase en cuenta que la norma es clara en
establecer que la inversión debe ser "en condiciones
apropiadas", es decir que generen una rentabilidad al capital del
menor, sea en intereses u otras ganancias adicionales que
impliquen una retribución por la utilización del
dinero. Actualmente, las promociones del sistema bancario son muy
variadas (cuentas de ahorro a plazo fijo, fondos mutuos);
depende, en este caso, del criterio de los padres.

La redacción de este artículo es bastante
genérica e inaplicable por su desfase, pues existen otras
formas de inversión que pueden ser más rentables y
seguras que las dos mencionadas que han surgido
últimamente.

33.- RETIRO DE DINERO DEL MENOR AUTORIZADO
JUDICIALMENTE (Art. 452)

Con el mismo propósito de cautelar el patrimonio
del hijo menor, todo dinero depositado en instituciones de
crédito deberá ser retirado con autorización
judicial. En este proceso judicial se deberá comprobar
fundamentalmente la necesidad o utilidad que la operación
de retiro del dinero es en beneficio exclusivo de los intereses
del menor.

Debemos aclarar que cuando se habla de este dinero el
Código no se está refiriendo a los frutos del
capital, ya que tales frutos corresponden al titular del
usufructo legal, en este caso a los padres.

34.- INVERSIÓN DEL DINERO DEL MENOR (Art
456)

El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia,
será invertido en predios o en cédulas
hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
autorización judicial. Esta autorización
será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
intereses del hijo.

Como es lógico, el patrimonio del hijo puede
estar conformado por bienes, muebles o inmuebles, y dinero en
efectivo. Para el caso de los primeros existe una
limitación especial (artículo 447, CC) que
determina una restricción a los padres para disponer de
los bienes de sus hijos. Respecto del dinero de los hijos, como
lo señala la norma aquí analizada, los padres no
pueden disponer libremente de él, pues no existe el
denominado cuasi-usufructo legal.

En este último caso el dinero será
invertido exclusivamente y sin restricción en propiedades
prediales o en cédulas hipotecarias, y en tanto se
realicen estas operaciones, será depositado en
instituciones de crédito a nombre del menor. Cualquier
otra inversión o retiro del dinero deberá ser
aprobada por el juez tomándose en cuenta los intereses del
menor.

Como se menciona al comentar el artículo 451,
también la redacción de este artículo es
bastante genérica e inaplicable por su desfase, pues
existen otras formas de inversión que pueden ser
más rentables y seguras que las dos mencionadas que han
surgido últimamente.

35.- OBLIGACIONES
DE LOS HIJOS (Art 456)

Este artículo es una declaración de
principios que como deber legal resume todo lo referente a la
relación existente entre los hijos y sus padres. El
antecedente legal lo tenemos en los artículos 397 del
Código Civil de 1936.

Es una norma amplia dado que resulta imposible
especificar todas y cada una de las obligaciones que tienen los
hijos, sea en el aspecto doméstico como en el aspecto
social de la vida de la familia.

Jurídicamente esta norma podría
presentarse de la siguiente manera: Son deberes de los
hijos:

– Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus
órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las
leyes;

– Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus
ascendientes en su enfermedad y ancianidad;

– Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo
con su edad;

El incumplimiento de esta obligación determina el
surgimiento de las causa es de desheredación.

El Código de los Niños y Adolescentes ha
dictado una norma mucho más amplia que la del
Código Civil, en el sentido siguiente:

Artículo 24.- Deberes.- Son deberes de los
niños y adolescentes:

a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables
de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus
derechos o contravengan las leyes;

b) Estudiar satisfactoriamente;

c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus
ascendientes en su enfermedad y ancianidad;

d) Prestar su colaboración en el hogar, de
acuerdo con su edad;

e) Respetar la propiedad pública y privada; f)
Conservar el medio ambiente;

g) Cuidar su salud personal;

h) No consumir substancias
psicotrópicas;

i) Respetar las ideas y los derechos de los
demás, así como las creencias religiosas distintas
de las suyas; y

j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y
héroes.

36.- DERECHO DEL MENOR PARA ACEPTAR BIENES A
TÍTULO GRATUITO (Art 456)

1. El derecho del hijo de aceptar actos
jurídicos Gratuitos puros y simples

En este sentido, la norma en comentario permite que el
menor capaz de discernimiento pueda por sí mismo, sin la
intervención ni consentimiento de sus padres, aceptar
donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que tengan
las características de ser puras y simples, es decir que
no estén sujetos a modalidad, llámese
condición, plazo o cargo.

Los supuestos de la norma son:

a) Un menor con discernimiento, no se establece
la edad solo que goce de la facultad para distinguir entre lo
benéfico o perjudicial. Acorde con las normas del
Código de los Niños y Adolescentes, sería
conveniente referirnos al adolescente (desde los 12
años).

b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica,
con un razonamiento a parí que si bien el menor tiene
derecho a aceptar los actos jurídicos señalados,
esto implica que pueda, también, renunciar a ellos, lo que
está legitimado por su capacidad de
discernimiento.

c) Los actos jurídicos gratuitos permitidos
están expresamente establecidos, y no deben ser
modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales
del acto, no los accidentales.

La permisibilidad y validez de estos actos
jurídicos están en el hecho de que su
celebración en nada perjudica al menor, por el contrario
lo beneficia.

2. El derecho de ejercer sus derechos
personales

Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos
personales, es decir aquellos derechos que le son innatos y
concernientes de manera intrínseca a su calidad de sujeto
de derecho y a su estado civil de hijo.

Es importante rescatar la palabra estrictamente
-adverbio de modo- utilizada para calificar los derechos que el
hijo puede ejercer, en este sentido debe entenderse que se
refiere a aquellos derechos que solo pueden ser realizados por el
mismo menor, por ejemplo:

Declaración para contraer matrimonio.

– Asentimiento para ser adoptado

– Reconocimiento

– Derecho de la madre a investigar judicialmente la
paternidad de su hijo

– Velar por su interés personal y
patrimonial.

– Celebrar contratos.

37.- FACULTAD DEL MENOR PARA OBLIGARSE O RENUNCIAR A
DERECHOS (Art 456)

Considera un hecho claro y predefinido en la estructura
de la capacidad de ejercicio (personas, acto jurídico,
contratos) y de la patria potestad (familia), esto es para que el
menor contraiga obligaciones o renuncie derechos requiere la
autorización (expresa o tácita) de los padres o en
todo caso de su ratificación, lo contrario
implicaría la invalidez del acto realizado. En definitiva,
la autorización previa o ratificación posterior de
los padres respecto del acto realizado por su menor hijo equivale
a que ellos lo hubiesen practicado en nombre del menor, en
ejercicio de las facultades conferidas por la patria
potestad.

Aplicando una regla, asimismo general, se establece que
el menor que realiza los actos indicados con dolo responde por
los daños y perjuicios que cause.

Este artículo tiene que ser concordado con el
artículo 65 del Código de los Niños y
Adolescentes que parte del principio de la capacidad
jurídica del adolescente para celebrar actos o contratos
relacionados con su actividad laboral y
económica.

Problema aparte puede presentarse si se discutiera la
correcta ubicación del supuesto considerado en este
artículo. Indiscutiblemente, tratándose de una
forma de adquirir capacidad, es mejor que el tema sea regulado en
una futura reforma por el Libro de Derecho de las
Personas.

38.- AUTORIZACIÓN PARA EL TRABAJO DEL MENOR
(Art 457)

Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la
autorización de sus padres, caso en el cual podrá
realizar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio
regular de la actividad, administrar los bienes relacionados con
la misma, usufructuarIos o disponer de ellos. Este
artículo otorga una libertad plena del hijo solo sobre los
bienes de su peculio adventicio.

La autorización para trabajar dada por los padres
puede ser revocada por razones justificadas. En este
último caso deberá cesar en sus actividades o
recurrir al juez si considera que tal decisión revocatoria
carece de fundamento o es injustificada.

Esta norma ha sido complementada por el Código de
los Niños y Adolescentes en el sentido principal de
que:

– Los adolescentes requieren autorización para
trabajar, salvo el caso del trabajador doméstico y del
trabajador familiar no remunerado.

– Las edades requeridas para autorizar el trabajo del
adolescente son: 15 para labores agrícolas no
industriales, 16 para labores industriales, comerciales o
mineras, 16 para labores de pesca industrial y, para el caso de
las demás modalidades de trabajo, 12
años.

– Se presume que los adolescentes están
autorizados por sus padres o responsables para trabajar, cuando
habiten con ellos, salvo manifestación expresa en
contrario de los mismos.

– La autorización para el trabajo
requiere:

a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la
escuela,

b) Certificado médico que acredite la capacidad
física, mental y emocional para las labores que
deberá realizar,

c) Ningún adolescente podrá ser admitido
al trabajo sin la debida autorización.

– El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14
años no excederá de cuatro (4) horas diarias ni de
veinticuatro (24) horas semanales.

– El trabajo de los adolescentes entre 15 y 17
años no excederá de seis (6) horas diarias ni de
treintiséis (36) semanales.

– Se prohíbe el trabajo nocturno (entre las 19:00
y las 7:00 horas), salvo autorización judicial para
quienes tienen 15 o 18 años, siempre que éste no
exceda de 4 horas diarias.

– Se prohíbe el trabajo en subsuelo, en labores
en que se manipulen pesos excesivos y en actividades en las que
su seguridad o la de otras personas esté sujeta a la
responsabilidad del adolescente (artículo 58 del
CNA).

– La remuneración no podrá ser inferior a
la de los demás trabajadores de su misma categoría
para trabajos similares. No se podrá pactar el pago de la
remuneración por obra, por pieza, a destajo o por
cualquier otra modalidad de rendimiento (artículo 59 del
CNA).

Los adolescentes trabajadores contarán con las
facilidades para su asistencia regular a la escuela
(artículo 61 del CNA).

– El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se
concederá en los meses de vacaciones escolares
(artículo 61 del CNA).

– Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la
seguridad social obligatoria (artículo 64 del
CNA).

-Reconócese a los adolescentes capacidad
jurídica para celebrar actos y contratos relacionados con
su actividad laboral y económica. Podrán reclamar
ante las autoridades competentes administrativas y judiciales el
cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas
con su actividad económica, sin necesidad de apoderado
(artículo 65 del CNA).

39. – RESPONSABILIDAD DEL MENOR POR ACTOS
ILÍCITOS (Art. 458)

Si bien es cierto que los padres son responsables por
los actos de sus hijos, esta responsabilidad no es absoluta o
plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las
consecuencias de sus actos cuando la ley así lo
determina.

En el caso de la responsabilidad de los padres, es de
señalar que ésta es una de tipo in vigilando, por
lo cual los padres están obligados a indemnizar a terceros
por los actos realizados por sus hijos.

Debe tenerse en cuenta lo siguiente:

– Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los
que ejercen la patria potestad, la responsabilidad es solidaria
del padre y la madre.

– En caso de que los padres no convivan, la
responsabilidad será del padre que ejerce la patria
potestad. No obstante, el otro responderá por los actos
cometidos por el hijo en el tiempo en que estuviere a su
cuidado.

– La responsabilidad de los padres se deriva a un
tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que ejerza
la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se
realicen estando bajo dicho control.

Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de
responder por sus actos ilícitos (artículo 458,
CC).

El texto original del Código Civil
establecía que "el menor capaz de discernimiento responde
por los daños y perjuicios causados por sus actos
ilícitos"; con la reforma se elimina el hecho de que la
causa de los daños sea producto de un acto ilícito,
precisamente para permitir aquellas responsabilidades que nacen
aun cuando el daño resulte del ejercicio regular de un
derecho, lo que amplía la responsabilidad del
menor.

Sin embargo, la razón más que
técnica es dogmática ya que la doctrina del acto
ilícito prevaleció en nuestro sistema
jurídico hasta el Código Civil de 1936
(artículo 1136), siendo reemplazada por la doctrina de la
responsabilidad extracontractual (artículos 1969 a 1988,
CC de 1984), lo que determina la actualización de los
principios de la teoría de la responsabilidad.

Es así que es mejor referirnos a responsabilidad
por actos en general, pudiendo estos ser derivados de una
relación contractual o no.

Este artículo debe ser interpretado en
concordancia con las normas generales de la responsabilidad civil
que establecen claramente lo siguiente:

El incapaz de ejercicio que actúa con
discernimiento responde por el daño causado. Su
representante legal es solidariamente responsable
(artículo 1975, CC).

El incapaz que carece de discernimiento no responde por
los daños causados, quien responde es su representante
legal (artículo 1976, CC).

El incapaz como autor directo de un daño
deberá pagar, a criterio del juez, una
indemnización equitativa cuando la víctima no ha
podido obtener reparación de su representante legal
(artículo 1977, CC).

40.- CONSULTA AL
MENOR SOBRE ADMINISTRACIÓN DE BIENES (Art
465)

La regla general es que los bienes del menor son
administrados por los padres, debiendo aplicarse en cuanto al
ejercicio de esta administración las normas ya examinadas
sobre la actuación conjunta de los dos progenitores y la
decisión judicial en caso de desacuerdo.

La administración paterna tiene por objeto no
solo la custodia y conservación de los bienes, sino
también procurar un incremento normal del patrimonio por
medios prudentes que eviten, en lo posible, todo riesgo. Por
ello, se impone a los padres durante el tiempo que dura su
administración el deber de diligencia, y al cesar, la
obligación de entregar los bienes al menor y de rendir las
cuentas de la administración.

Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o
arriesgados, se reglamentan minuciosamente las facultades de los
padres, ya sea permitiendo la realización de ciertos actos
(por lo común, actos de mera conservación o de
administración ordinaria), ya sea requiriendo la
autorización del juez para la celebración de
determinados actos (por lo general, actos de
administración extraordinaria o de disposición), ya
sea prohibiendo de manera absoluta o relativa la
verificación de otros actos (de enajenación y
gravamen).

Cabe anotar que las restricciones a los actos de
disposición (artículo 448 del Código Civil)
y las prohibiciones a los de enajenación y gravamen
(artículo 447 del

Código Civil) pueden dispensarse por
decisión judicial en forma excepcional y por razones de
necesidad o utilidad para los hijos.

Justamente para los casos en que excepcionalmente se
permiten practicar actos de disposición,
enajenación y gravamen, se dispone que el juez de familia
deba oír, de ser posible, al menor que tuviere
dieciséis años cumplidos, antes de prestar su
autorización (artículo 449 del Código
Civil).

En tales supuestos, la autorización judicial y,
en su caso, la intervención del hijo a partir de los
dieciséis años, constituyen necesarias formas
habilitativas para la validez del acto; sin cuya observancia se
sancionan con nulidad los actos celebrados de esa manera por los
padres (artículo 450 del Código Civil).

El asentimiento del menor que tuviere dieciséis
años cumplidos, que trata el artículo 459,
está referido para los actos de administración; en
los que, por regla general, existe libre
ejecución.

Como se sabe, los actos de administración tienen
como finalidad la explotación, conservación,
mantenimiento, uso, usufructo de los bienes muebles e inmuebles,
para evitar su extinción o pérdida.

No obstante el asentimiento del menor, los padres no se
eximen de responsabilidad por los daños que se puedan
ocasionar a los intereses de aquél o de
terceros.

Al respecto, es de apreciarse que es la
Convención sobre los Derechos del Niño la que
destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria
potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de
acuerdo a su edad y madurez (artículo 11). Por ello, se
impone contemplar en el régimen de patria potestad la
regla de que los padres deberán tener en cuenta las
opiniones de sus hijos niños y adolescentes, en
función de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones
que les afecten.

41.- CURATELA ESPECIAL POR OPOSICIÓN DE
INTERESES ENTRE PADRES E HIJOS (Art 465)

La regla primaria de la patria potestad es la
protección y reciprocidad que se sustenta en un
interés común, el beneficio de los hijos conseguido
por la obligación natural de los padres de
cuidarlos.

La oposición de intereses, sean personales o
económicos, entre los hijos y sus padres, implica que la
patria potestad pierda su verdadero objetivo, cual es otorgar la
guarda y protección de la persona y bienes de los hijos,
ya que los padres pueden preferir vigilar y cautelar sus
pertenencias en lugar de la de sus hijos (incumplimiento de las
cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de
estos últimos (administración excesiva), desconocer
las relaciones personales derivadas de la relación
paterno-filial (incumplimiento de obligación alimentaria).
Asimismo, se presentan otros casos en los cuales es palpable el
interés opuesto: impugnación de la paternidad,
nulidad de reconocimiento, entre otros.

Esto es lo considerado en el artículo bajo
comentario, de manera tal que a fin de evitar que la patria
potestad exista como una relación jurídica familiar
meramente referencial en caso de oposición de intereses,
es que se ha establecido la entrada en vigencia de la curatela,
de la tutela o del consejo de familia, según sea el caso
exclusivamente en pro del hijo.

Debería existir una fórmula más
amplia, de manera tal que en caso de oposición de
intereses se le nombrará al hijo un defensor que lo
represente, salvando la limitación del texto
expreso.

42.- EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art
465)

La patria potestad como derecho se extingue por la
muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la
mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por
la adopción, respecto de los padres
originarios.

De acuerdo a ello, en el artículo 461 del
Código Civil falta referirse al supuesto de la
adopción.

Concordantemente, los incisos a), b) y f) del
artículo 77 del Código de los Niños y
Adolescentes también se refieren a las mismas causales de
extinción de la patria potestad reguladas en el
artículo 461 del Código Civil; con la misma
omisión de no contemplar a la adopción.

Sin embargo, en el mismo artículo 77 del
Código de los Niños y Adolescentes también
se han regulado los casos en que se pierde la patria potestad; lo
que no responde a una buena técnica legislativa, por poder
provocar interpretaciones erróneas sobre la naturaleza de
cada caso.

Tales casos de pérdida de la autoridad paterna
son la declaración judicial de abandono, la condena por
delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de
los mismos y la reiteración en la suspensión de la
patria potestad por hechos imputables a los padres.

Debe tenerse presente que la extinción de la
patria potestad produce el cese de todas las atribuciones que
ella implica. Por tanto, los actos que los padres realicen en
nombre y representación de sus hijos tienen como
ámbito temporal de vigencia el tiempo de duración
del instituto. Los padres no podrán obligar a los hijos
más allá de terminada la patria potestad. Los actos
practicados en contravención de esta regla, serán
ineficaces frente a los hijos mayores de edad.

43.- PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD (Art
465)

El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria
potestad evidencia la inconveniencia de que los padres sigan
ejerciéndola, por afectarse con ello el interés de
los hijos. Pero también puede presentarse alguna
eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria
potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus
hijos. En las circunstancias expuestas se producirán
restricciones al ejercicio de la patria potestad.

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por
el incumplimiento de los deberes inherentes a ella son impuestas
por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos
producidos. Ello es así, por el principio de que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del
niño (artículo 9, numeral 1 , de la
Convención sobre los Derechos del Niño). Así
ocurre en los casos de abandonar a los hijos, negarse a
prestarles alimentos, tratarlos con dureza, etc. En estos casos y
una vez impuesta la restricción, se impide al padre
afectado continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que,
el otro progenitor ejercerá exclusivamente la patria
potestad.